维护权益 关注民生——河北天嘉律师事务所
2014 第一期
法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。——古希腊哲学家 亚里士多德
出版日期：2014年 9月1日 总第一期
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目录
天嘉视窗
天嘉手记
绝处逢生的智慧博弈
一场捍卫遗嘱继承的争讼
法律秩序
交通肇事罪其后之危险驾驶罪
论隐名出资中股东资格的认定
企业知识产权保护策略探析
关于律师担任政府法律顾问的思考
法律锦囊
心灵驿站 ……
把人生拉长看
书 评
河北天嘉《法律与秩序》编委会
顾 问：段林国
责任编辑：滕亚娟、阎莹
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法律秩序
摘 要：隐名出资在公司法事务中是很常见的一种法律行为，但隐名出资人并非公司法明文规定的公司股东，其法律地位长期以来处于一种不确定的状态。在具体出资时，股东的内心意思表示不同构成了隐名出资股东的不同法律关系的认定。根据其他当事人是否知情，分别构成被代理人身份不公开的代理关系或隐名代理关系，本文基于隐名出资中股东资格的认定问题展开论述，具有很强的现实意义。
关键词：股东隐名出资 法律关系 法律效力
前言
对于名义出资人代隐名出资人做出表示的法律关系的性质，我国理论界和实务界的既有阐述不多。最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法司法解释三”）中，对隐名出资中相关法律关系的效力进行了系统规定。该规定对于法院的审判活动和社会主体的经济行为，提供了较为清晰的标准，具有重要的指导意义。关于隐名出资股东资格的认定是一个重中之重的论题，深入研究这方面的论题可以更好厘清使隐名股东的权利与义务，提高公司事务的诚信度。
一、隐名出资人释义
隐名出资，是指社会主体借用他人（第三人）名义而出资的现象（冒名出资情形除外。在我国公司法理论界和实务界多从隐名出资人的角度对相关法律关系进行分析和界定。在公众的公司法视野中，隐名出资的对象仅限于公司这样的法人组织，即社会主体借用他人名义向公司出资。实务中，投资者的隐名出资动机具有多元性，隐名出资方式具有多样性，从而形成不同的法律关系，适用不同的法律规范，具有不同的法律效力。隐名出资股东意思的界定对于厘清相应的法律关系甚为重要。
二、隐名出资人意思表示与法律关系
隐名出资本质上是一种法律行为，分析相关当事人之间的法律关系应关注当事人的意思表示。所谓意思表示，是指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。主要由两个要素所构成：一是具有内心意思；二是具有为此项意思的外在表示。其中居于核心地位的是当事人的内心意思表示。具体到本文隐名出资行为中，当事人的内心意思涉及两项核心内容，即出资收益的归属和管理权限的归属。在实际法律事务中，界定出资人的意思需要参照公司的其他相关凭证，不能简单的认定隐名出资人为股东，需要对隐名出资的法律关系做了区分，规定不同种类的法律关系应适用不同的规则，以达到既照顾隐名股东与挂名股东的意思表示，并维护公司法律关系稳定之目的。
三、实务中股东资格认定需要注意的问题
第一、查验股东资格的相关凭证，界定隐名出资者与挂名出资者的关系。由于隐名出资者与挂名出资者之间通常是通过协议的方式来确定彼此的出资、权利义务的享有承担，这种协议仅仅在他们之间具有约束力。协议的内容决定了实际出资人与名义出资人的民事法律关系。协议内容主要分为以下几种情形：出资收益全部归名义出资人享有，则隐名出资人和名义出资人之间形成的是借贷关系，属于借贷制度所调整；出资收益归名义出资人和隐名出资人共同享有，则隐名出资人和名义出资人之间形成的合伙关系，属于共有制度所调整；出资收益归隐名出资人享有（隐名出资人可能支付给名义出资人一定的费用，但应与共享收益相区分），则当事人之间法律关系的认定需要进一步考虑管理权限的归属——如管理权限完全归名义出资人，则名义出资人和隐名出资人之间形成信托关系，为信托制度所规范；如实质管理权归隐名出资人，则名义出资人和隐名出资人之间形成代理关系，为代理制度所规范。这样的内部协议效力只波及双方的权利义务，不影响具有团体法性质的公司法上的股东资格，即协议的约定不得对抗外部善意的第三人。所以，在解决隐名出资者与挂名出资者之间的关系时，原则上应以他们之间签订的协议为依据。
第二、理性判断隐名出资者是否具有股东资格
隐名出资者股东资格的确认是一个较为复杂的问题。因为股东资格的确认不仅仅是隐名出资者与挂名出资者之间的问题，而是涉及公司、与公司交易的第三方、公司中其他股东等多方利益的问题。所以，应将隐名出资者股东资格的确认问题与隐名出资者和挂名出资者之间的关系问题区别开来，这是两类不同的法律关系，应适用不同的法律规则来解决。考察隐名出资者是否具有股东资格，不能仅仅依据他与挂名出资者所签订的协议，而是应综合各方面的情况来确定。
（1）为了稳定公司法律关系、保护善意股东和第三人，通常会赋予股东名册、公司登记材料等能够彰显股东资格的、具有公示效力的文件以优先效力，即：当股东资格发生争议时，股东名册与公司登记材料的效力要优于隐名股东与挂名股东私下的协议以及他们是否实际缴纳出资的事实。《公司法》第33条第2款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”可见，新公司法赋予了股东名册作为确认股东资格的依据。《公司法》第33条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”根据该款的规定，公司登记机关的登记具有对外公信力，即使股东名册的记载与工商登记不符，也不得以股东名册的记载对抗第三人。当然，也不排除股东用确凿的证据证明自己确实履行了出资义务，具有股东资格，此时，即使登记机关未登记或者未变更登记，一般也应认定隐名股东具有真正的股东资格。在司法实践的判例中，有些法院还会根据实际出资人是否行使了股东权利来确定实际出资人是否具有股东资格。
（2）在确认隐名出资者是否具有股东资格时，还应考虑隐名出资者隐名的原因是否违反了法律的禁止性规定。如果实际出资者隐名是为了规避法律的强制性规定（比如规避国家公务员不得开办公司的规定），那么，即便实际出资者行使了股东权利，得到了其他股东承认，也不应认定其股东资格，不得享有股权。
结语
隐名出资的法律关系较为复杂，应区分不同主体之间的法律关系，结合具体案件的实际情况来确定隐名出资人与挂名出资人的股东身份。隐名股东的关系在实践中错综复杂，需要按照具体的实践进行法律分析。
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一、企业商业秘密保护
（一）商业秘密构成要件
《反不正当竞争法》规定商业秘密指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。《关于禁止侵犯商业秘密行为若干规定》指出：“技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息”而这些信息是否能成为企业的商业秘密，取决于是否具备以下要件：
1、信息具有秘密性。
秘密性要达到的标准是“不为公众所知悉”，换言之公众不能从公开渠道获取该信息。公众的知晓程度决定了企业的技术信息或者经营信息能否归入商业秘密的范畴。如果他人违反诚实信用原则向第三人披露了商业秘密但没有向公众披露，则权利人可以要求第三人保护商业秘密，第三人不得再次做出泄露商业秘密的行为并不得使用。
2、信息具有实用性
该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性，能够使拥有者获得经济利益或竞争优势。这也是信息成为商业秘密的价值所在。
3、采取措施具有保密性
保密性是有关的权利人采取了合理的保密措施，使该技术处于保密状态，达到不为公众所知晓的客观目的。
（二）企业进行商业秘密保护的策略
1、保密协议
企业在生产经营过程中，其商业秘密必定得加以利用，无论其职工或是第三人都有机会接触、知悉商业秘密，所以企业应当与接触商业秘密的人员建立一个明示的保密措施。保密协议最应该关注两个问题：（1）明示合同所涉及的需要保密的商业秘密范围；（2）保密协议签订主体。
2、竞业禁止
企业常采在劳动合同或是保密合同中规定竞业禁止以阻止企业商业秘密泄露。通常认为，竞业禁止协议限制了宪法赋予劳动者的劳动权和择业自由权，因此，法律上严格限制竞业禁止的生效条件，必须具有合法性和合理性。竞业禁止应当具备以下的条件：
（1）竞业禁止协议必须采用书面形式。协议中明确约定竞业禁止义务的时间、具体业务范围、地域范围以及补偿数额。（2）企业明确记载商业秘密范围，而不能笼统规定。（3）签订竞业禁止义务的主体应该限制在接触、了解或掌握企业商业秘密的人员及其高级管理人员的范围内。与根本接触不到商业秘密的员工签订的竞业禁止原则上市无效的。（4）企业给予相应的经济补偿，这是竞业禁止协议生效的基本要件。竞业禁止的期限不得超过3年。
二、企业专利权保护
（一）专利权是指各个国家或地区专利主管部门依法授予申请人对其发明创造在一定时间内享有排他性的专有权。专利权虽非自然（动）产生，但同许多民事权利一样，主要体现为一种财产权利专利权是一种专有权，一旦超过法律规定的保护期限，就不再受法律保护。
（二）企业有效进行专利权保护的策略
1、赢在时间上的专利权保护
我们应该把握住专利申请的时间。由于专利具有“先申请先得”的原则，专利申请时间宜早不宜迟，“产品未动，专利先行”这是赢得商机与后期保护的制胜点。产品研制成熟准备投放市场之前，是提交专利申请的最佳时机。如果产品投放市场后需要升级系列产品，那么企业可以以原申请为优先权基础追加新的专利，提出新的权利请求，此时仍然享有“先申请先得”的时间优势。
2、赢在专利类型上的保护
企业要确定申请专利的类型。专利类型分为发明专利、实用新型专利、外观设计专利三种。发明专利是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，具有科技产量高、保护周期长、维持费用高、审批时间长的特点，适用于企业在设计方法和技术重大创新方面希望保护的范畴；实用新型专利是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。不对产品方法和没有固定形状的物品进行技术保护。具有审批时间快、不进行实质审查等特点。因此适用于企业产品在市场占有周期不长、在市场中短期存在的产品申请。外观设计专利是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。企业多是以此来保护具有时尚新颖外观的产品。专利的三种类型在保护时间上也有所不同：发明专利需要实质审查，审批时间是到2到3年，保护年限是20年；实用新型和外观设计专利无需实审，审批时间是一年左右，保护年限是10年。
3、赢在专利申请范围上的保护
在行业内常有这样一句话：“专利文件写的好不好，到了侵权才知晓”这里其实主要涉及的是专利的申请保护范围。企业在进行技术交底时要检索相关专利文献，在撰写中突出自己专利的“新颖性”，将专利保护权限限制在适当的范围以内，避免权项过窄技术得不到有效保护，应该结合专利保护的范畴找到权项最佳的结合点。
4、赢在专利维持上的保护
专利并不是申请下来就一劳永逸，还要根据国家的要求缴纳年费进行技术的维持，如果不在规定的期限内缴纳相关费用，则会导致专利权利的终止。企业应该根据产品的寿命周期做好专利维持等相关工作。
以上是企业技术常见的两种保护方式，企业可以根据产品特点、市场状况等因素决定采用哪一种方式进行技术的保护，以期达到更好的市场效应。
未完待续
2014 第一期
法律与秩序
法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。——古希腊哲学家 亚里士多德
出版日期：2014年 9月1日 总第一期
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天嘉视窗
天嘉手记
绝处逢生的智慧博弈
一场捍卫遗嘱继承的争讼
法律秩序
交通肇事罪其后之危险驾驶罪
论隐名出资中股东资格的认定
企业知识产权保护策略探析
关于律师担任政府法律顾问的思考
法律锦囊
心灵驿站 ……
把人生拉长看
书 评
褪却铅华，尽显质朴
----评贾平凹《天气》
河北天嘉《法律与秩序》编委会
顾 问：段林国
责任编辑：滕亚娟、阎莹
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法律秩序
论隐名出资中股东资格的认定
摘 要：隐名出资在公司法事务中是很常见的一种法律行为，但隐名出资人并非公司法明文规定的公司股东，其法律地位长期以来处于一种不确定的状态。在具体出资时，股东的内心意思表示不同构成了隐名出资股东的不同法律关系的认定。根据其他当事人是否知情，分别构成被代理人身份不公开的代理关系或隐名代理关系，本文基于隐名出资中股东资格的认定问题展开论述，具有很强的现实意义。
关键词：股东隐名出资 法律关系 法律效力
前言
对于名义出资人代隐名出资人做出表示的法律关系的性质，我国理论界和实务界的既有阐述不多。最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法司法解释三”）中，对隐名出资中相关法律关系的效力进行了系统规定。该规定对于法院的审判活动和社会主体的经济行为，提供了较为清晰的标准，具有重要的指导意义。关于隐名出资股东资格的认定是一个重中之重的论题，深入研究这方面的论题可以更好厘清使隐名股东的权利与义务，提高公司事务的诚信度。
一、隐名出资人释义
隐名出资，是指社会主体借用他人（第三人）名义而出资的现象（冒名出资情形除外。在我国公司法理论界和实务界多从隐名出资人的角度对相关法律关系进行分析和界定。在公众的公司法视野中，隐名出资的对象仅限于公司这样的法人组织，即社会主体借用他人名义向公司出资。实务中，投资者的隐名出资动机具有多元性，隐名出资方式具有多样性，从而形成不同的法律关系，适用不同的法律规范，具有不同的法律效力。隐名出资股东意思的界定对于厘清相应的法律关系甚为重要。
二、隐名出资人意思表示与法律关系
隐名出资本质上是一种法律行为，分析相关当事人之间的法律关系应关注当事人的意思表示。所谓意思表示，是指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。主要由两个要素所构成：一是具有内心意思；二是具有为此项意思的外在表示。其中居于核心地位的是当事人的内心意思表示。具体到本文隐名出资行为中，当事人的内心意思涉及两项核心内容，即出资收益的归属和管理权限的归属。在实际法律事务中，界定出资人的意思需要参照公司的其他相关凭证，不能简单的认定隐名出资人为股东，需要对隐名出资的法律关系做了区分，规定不同种类的法律关系应适用不同的规则，以达到既照顾隐名股东与挂名股东的意思表示，并维护公司法律关系稳定之目的。
三、实务中股东资格认定需要注意的问题
第一、查验股东资格的相关凭证，界定隐名出资者与挂名出资者的关系。由于隐名出资者与挂名出资者之间通常是通过协议的方式来确定彼此的出资、权利义务的享有承担，这种协议仅仅在他们之间具有约束力。协议的内容决定了实际出资人与名义出资人的民事法律关系。协议内容主要分为以下几种情形：出资收益全部归名义出资人享有，则隐名出资人和名义出资人之间形成的是借贷关系，属于借贷制度所调整；出资收益归名义出资人和隐名出资人共同享有，则隐名出资人和名义出资人之间形成的合伙关系，属于共有制度所调整；出资收益归隐名出资人享有（隐名出资人可能支付给名义出资人一定的费用，但应与共享收益相区分），则当事人之间法律关系的认定需要进一步考虑管理权限的归属——如管理权限完全归名义出资人，则名义出资人和隐名出资人之间形成信托关系，为信托制度所规范；如实质管理权归隐名出资人，则名义出资人和隐名出资人之间形成代理关系，为代理制度所规范。这样的内部协议效力只波及双方的权利义务，不影响具有团体法性质的公司法上的股东资格，即协议的约定不得对抗外部善意的第三人。所以，在解决隐名出资者与挂名出资者之间的关系时，原则上应以他们之间签订的协议为依据。
第二、理性判断隐名出资者是否具有股东资格
隐名出资者股东资格的确认是一个较为复杂的问题。因为股东资格的确认不仅仅是隐名出资者与挂名出资者之间的问题，而是涉及公司、与公司交易的第三方、公司中其他股东等多方利益的问题。所以，应将隐名出资者股东资格的确认问题与隐名出资者和挂名出资者之间的关系问题区别开来，这是两类不同的法律关系，应适用不同的法律规则来解决。考察隐名出资者是否具有股东资格，不能仅仅依据他与挂名出资者所签订的协议，而是应综合各方面的情况来确定。
（1）为了稳定公司法律关系、保护善意股东和第三人，通常会赋予股东名册、公司登记材料等能够彰显股东资格的、具有公示效力的文件以优先效力，即：当股东资格发生争议时，股东名册与公司登记材料的效力要优于隐名股东与挂名股东私下的协议以及他们是否实际缴纳出资的事实。《公司法》第33条第2款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”可见，新公司法赋予了股东名册作为确认股东资格的依据。《公司法》第33条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”根据该款的规定，公司登记机关的登记具有对外公信力，即使股东名册的记载与工商登记不符，也不得以股东名册的记载对抗第三人。当然，也不排除股东用确凿的证据证明自己确实履行了出资义务，具有股东资格，此时，即使登记机关未登记或者未变更登记，一般也应认定隐名股东具有真正的股东资格。在司法实践的判例中，有些法院还会根据实际出资人是否行使了股东权利来确定实际出资人是否具有股东资格。
（2）在确认隐名出资者是否具有股东资格时，还应考虑隐名出资者隐名的原因是否违反了法律的禁止性规定。如果实际出资者隐名是为了规避法律的强制性规定（比如规避国家公务员不得开办公司的规定），那么，即便实际出资者行使了股东权利，得到了其他股东承认，也不应认定其股东资格，不得享有股权。
结语
隐名出资的法律关系较为复杂，应区分不同主体之间的法律关系，结合具体案件的实际情况来确定隐名出资人与挂名出资人的股东身份。隐名股东的关系在实践中错综复杂，需要按照具体的实践进行法律分析。
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企业知识产权保护策略探析
企业知识产权是企业的无形资产，能够提升企业的核心竞争力。现在我国企业之所以在国际市场难以施展拳脚，主要原因是受到了知识产权这把双刃剑的合围，加强知识产权意识并运用合理的保护策略助力企业发展是必要的。理论上知识产权主要包括版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、发明专利权、集成电路布图设计权以及未披露过的信息专有权（商业秘密权）。本文主要探讨企业科学运作商业秘密权和专利权这两种保护企业技术方式的策略和应用。一、企业商业秘密保护
（一）商业秘密构成要件
《反不正当竞争法》规定商业秘密指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。《关于禁止侵犯商业秘密行为若干规定》指出：“技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息”而这些信息是否能成为企业的商业秘密，取决于是否具备以下要件：
1、信息具有秘密性。
秘密性要达到的标准是“不为公众所知悉”，换言之公众不能从公开渠道获取该信息。公众的知晓程度决定了企业的技术信息或者经营信息能否归入商业秘密的范畴。如果他人违反诚实信用原则向第三人披露了商业秘密但没有向公众披露，则权利人可以要求第三人保护商业秘密，第三人不得再次做出泄露商业秘密的行为并不得使用。
2、信息具有实用性
该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性，能够使拥有者获得经济利益或竞争优势。这也是信息成为商业秘密的价值所在。
3、采取措施具有保密性
保密性是有关的权利人采取了合理的保密措施，使该技术处于保密状态，达到不为公众所知晓的客观目的。
（二）企业进行商业秘密保护的策略
1、保密协议
企业在生产经营过程中，其商业秘密必定得加以利用，无论其职工或是第三人都有机会接触、知悉商业秘密，所以企业应当与接触商业秘密的人员建立一个明示的保密措施。保密协议最应该关注两个问题：（1）明示合同所涉及的需要保密的商业秘密范围；（2）保密协议签订主体。
2、竞业禁止
企业常采在劳动合同或是保密合同中规定竞业禁止以阻止企业商业秘密泄露。通常认为，竞业禁止协议限制了宪法赋予劳动者的劳动权和择业自由权，因此，法律上严格限制竞业禁止的生效条件，必须具有合法性和合理性。竞业禁止应当具备以下的条件：
（1）竞业禁止协议必须采用书面形式。协议中明确约定竞业禁止义务的时间、具体业务范围、地域范围以及补偿数额。（2）企业明确记载商业秘密范围，而不能笼统规定。（3）签订竞业禁止义务的主体应该限制在接触、了解或掌握企业商业秘密的人员及其高级管理人员的范围内。与根本接触不到商业秘密的员工签订的竞业禁止原则上市无效的。（4）企业给予相应的经济补偿，这是竞业禁止协议生效的基本要件。竞业禁止的期限不得超过3年。
二、企业专利权保护
（一）专利权是指各个国家或地区专利主管部门依法授予申请人对其发明创造在一定时间内享有排他性的专有权。专利权虽非自然（动）产生，但同许多民事权利一样，主要体现为一种财产权利专利权是一种专有权，一旦超过法律规定的保护期限，就不再受法律保护。
（二）企业有效进行专利权保护的策略
1、赢在时间上的专利权保护
我们应该把握住专利申请的时间。由于专利具有“先申请先得”的原则，专利申请时间宜早不宜迟，“产品未动，专利先行”这是赢得商机与后期保护的制胜点。产品研制成熟准备投放市场之前，是提交专利申请的最佳时机。如果产品投放市场后需要升级系列产品，那么企业可以以原申请为优先权基础追加新的专利，提出新的权利请求，此时仍然享有“先申请先得”的时间优势。
2、赢在专利类型上的保护
企业要确定申请专利的类型。专利类型分为发明专利、实用新型专利、外观设计专利三种。发明专利是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，具有科技产量高、保护周期长、维持费用高、审批时间长的特点，适用于企业在设计方法和技术重大创新方面希望保护的范畴；实用新型专利是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。不对产品方法和没有固定形状的物品进行技术保护。具有审批时间快、不进行实质审查等特点。因此适用于企业产品在市场占有周期不长、在市场中短期存在的产品申请。外观设计专利是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。企业多是以此来保护具有时尚新颖外观的产品。专利的三种类型在保护时间上也有所不同：发明专利需要实质审查，审批时间是到2到3年，保护年限是20年；实用新型和外观设计专利无需实审，审批时间是一年左右，保护年限是10年。
3、赢在专利申请范围上的保护
在行业内常有这样一句话：“专利文件写的好不好，到了侵权才知晓”这里其实主要涉及的是专利的申请保护范围。企业在进行技术交底时要检索相关专利文献，在撰写中突出自己专利的“新颖性”，将专利保护权限限制在适当的范围以内，避免权项过窄技术得不到有效保护，应该结合专利保护的范畴找到权项最佳的结合点。
4、赢在专利维持上的保护
专利并不是申请下来就一劳永逸，还要根据国家的要求缴纳年费进行技术的维持，如果不在规定的期限内缴纳相关费用，则会导致专利权利的终止。企业应该根据产品的寿命周期做好专利维持等相关工作。
以上是企业技术常见的两种保护方式，企业可以根据产品特点、市场状况等因素决定采用哪一种方式进行技术的保护，以期达到更好的市场效应。
未完待续